为此,必须依据法的唯物认识论原理,反对和抛弃两种错误的倾向。
执法领域有和司法相似的问题。二是传统文化的部分复苏。
摘要:法治本土资源论可以重新阐释为法治建设的社会基础问题:一是法律和制度是否建立在国家自身的基础上,对本土社会实际具有适应性,这关系到能否实现法治发展的内生性和自主性。虽然它们是自治组织,却是基于法律而产生的基层治理单位。虽然法制是统一的,但是生活具有地方性的特点。也因此,法律移植事实上不会是一种成功的法律发展方式,因为各个社会总是存在着各不相同的社会状况和精神,法律应在本土社会中被发现。二是改革开放和制度建设推进的方式,既是有规划的,同时又是试错和渐进的。
有些地方则需要更多的时间来引导文化和社会心理的更新。因此,任何立法产生之后都需要不断调整、修正和改善其实施机制,使其真正能够发挥实效。侯猛:《中央司法权力的非集中化——从最高人民法院巡回法庭切入》,载《学习与探索》2018年第5期。
或如韦伯所言,讨论事实穷尽之时,才是价值判断之始。205. 参见李强、龚海南、陈立洋:《以司法职能助推地方民主法治建设——重庆市第三中级人民法院适用地方性法规情况的调研报告》,载《法律适用》2012年第2期。在审判委员会存废问题上,学者之间观点对立。73. 参见王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第287页。
朱芒:《论指导性案例的内容构成》,载《中国社会科学》2017年第4期。133. 参见刘斌:《从法官离职现象看法官员额制改革的制度逻辑》,载《法学》2015年第10期。
王成则提出立法机关应明确司法解释的效力。而曾经最接近于现代司法理念的制度实践,就是齐玉苓所引发的宪法司法化问题。112. 参见苏力:《判决书的背后》,载《法学研究》2001年第3期。181. 参见苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
此外,王建学对地方人民法院进行一般性讨论,规范分析其宪法地位,认为其是非地方、非中央的法律性机关,与最高人民法院一起构成行使审判权的整体。26. 参见陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005年版。76. 参见侯猛:《互联网技术对司法的影响——以杭州互联网法院为分析样本》,载《法律适用》2018年第1期。30. 参见傅郁林:《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
143. 参见侯学宾:《我国法官等级制度之检讨——以大法官群体为例》,载《法商研究》2013年第4期。例如,左卫民基于对四川省三级法院审判委员会的实证分析,徐向华课题组基于对贵州省全省法院审判委员会的实证分析。
潘剑锋:《从日本第三次司法改革看我国司法改革存在的问题》,载《法学》2000年第8期。最高人民法院在2015年开始设立巡回法庭,巡回法庭又成为热点。
张千帆:《司法大众化是一个伪命题》,载《经济观察报》2008年7月28日,第48版。已有不少讨论批评案件请示的弊端,提出对案件请示进行诉讼化改造,将法律适用上有普遍意义的案件移送管辖。92. 参见张军:《试论刑事司法解释的时间效力》,载《中国法学》1992年第2期。吴在存、霍振宇:《跨行政区划法院设置与管辖制度研究》,载《法律适用》2017年第9期。这并不是说他的学术产出变少了,而是其研究风格缺少传承者。按照2018年10月修改前《法院组织法》的规定:人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。
(三)法官保障 法官保障包括确保稳定的任期、固定的薪酬、可预期的晋升空间等一系列激励机制。这与当时1982年《宪法》的修改相关。
如钱穆所言:政治应该分为两方面来讲:一是讲人事,一是讲制度,要讲一代的制度,必先精熟一代的人事。152. 参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006年第1期。
后者则提出应当用法律解释学取代法律政策学来讨论这一问题。由此,为总结审判经验和研究需要,最高人民法院以及一部分各级法院编辑出版了各种审判指导与参考,各种司法文件的理解与适用汇编。
能够保障和激励法官工作的,还有休闲时间和培训机制。由此引发对指导性案例的研究高潮。批评最高人民法院指定解放军军事法院管辖军内民事案件,侵犯了全国人大常委会的立法权。朱芒、曹志勋等结合具体案例来讨论各种问题,例如,参照效力、裁判技术、内容构成和法律适用方式等。
185. 参见侯猛:《司法中的社会科学判断》,载《中国法学》2015年第6期。直到2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》,并且连续发布了数批上百件指导性案例。
149. 参见詹建红:《我国法官惩戒制度的困境与出路》,载《法学评论》2016年第2期。例如,在1990年代后期,讨论人大代表质询法院、人大对法院个案的监督权曾轰动一时。
大致来说,即使是司法的定性研究,也会运用搜集到的数据进行解释,从而增强论证的说服力。这其实也就是社科法学的传统。
例如,2017年出版的《大国宪制》(北京大学出版社)。因此,也可能是真正的一次革命。这些知识点的形成,主要是受到这四十年间相关法律和政策的引导。41. 参见董必武:《董必武政治法律文集》,法律出版社1986年版。
144. 参见侯猛:《最高人民法院大法官的流动分析》,载《法律科学》2006年第2期。徐向华课题组:《审判委员会制度改革路径实证研究》,载《中国法学》2018年第2期。
此外,还有一些政策指向的调查、咨询报告写作。而司法改革中的一些知识点虽然与前两大知识结构有所重叠,但总体上偏动态讨论,主要是关于司法的变迁和革新。
自2015年起,最高人民法院建立了驻院法律研修学者制度。但刘忠的研究表明,与分类管理共存的是一系列制度安排,这些制度安排实现的却是自上而下的法官控制体系。
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